聚焦《证券法》修改草案

　　证券市场虚假陈述，又称不实陈述，是指证券发行交易过程中不正确或不正当披露信息和陈述事实的行为。从行为方式上看，虚假陈述既包括行为人的作为，即做出背离事实真相的陈述和记载；也包括不作为，即对依法应作陈述和记载的事项未作记载和陈述；还包括不适时地披露信息。现行《证券法》第63条规定：发行人、承销的证券公司公告招股说明书

　　、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。第161条规定：为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。第202条关于民事责任的规定与第161条相似。这就是虚假陈述的民事责任在现行法上的依据。

　　草案中对《证券法》第63条有两处主要修改：一是将原文中的承销的证券公司改为履行保荐职责的证券公司二是在条文末尾增加了但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的发起人、股东或者实际控制人有过错的，应当承担连带赔偿责任的规定。草案中对《证券法》第161条也有修改：一、要求为证券的发行、上市、交易等证券业务活动出具有关文件的专业机构和人员应当勤勉尽责，并将有关文件的范围扩大至财务顾问报告、资信评级报告二、在条文末尾增加了但能够证明自己没有过错的除外。我们认为，此次修订草案关于虚假陈述民事责任的内容实际上是意图将司法实践中形成的经验上升为立法，因而可以预见，如草案得到通过，通知、规定等现行的关于虚假陈述的司法解释将继续起着与当前类似的作用，目前尚未审结的虚假陈述赔偿案件如嘉宝集团(资讯 行情 论坛)、ST同达(资讯 行情 论坛)、*ST联谊、ST圣方(资讯 行情 论坛)、东方电子(资讯 行情 论坛)、*ST广夏(资讯 行情 论坛)等案也仍然需要以它们为依据来审理。下面我们就根据修订草案和以上两个司法解释，具体分析投资者应当怎样证明有关的若干法定事实的存在，从而主张虚假陈述民事责任的成立。

　　一、虚假陈述行为人的认定

　　虚假陈述的责任主体有三类：1、发行人(即发行有关证券的公司)、保荐人；2、发行人和保荐人的董、监事、经理、其他直接责任人员以及为证券的发行、上市、交易等证券业务活动出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员；3、发行人的发起人、股东、实际控制人。要证明这些主体的身份通常都比较方便，依据公众媒体登载的信息就足够了，只有证明发行人的实际控制人存在一定难度。实际控制人是指股份未登记在其名下，但通过股权控制关系、协议或者通过其他安排，能够决定发行人的人事、财务和经营管理政策的自然人、法人或者其他组织，因而投资者要证明其与发行人存在股权控制关系、协议或者相当程度的人事连锁(同一人在控制方与被控制方同时担任要职)等情形，才能要求其承担虚假陈述的民事责任。

　　至于这三类责任主体的主观状态即是否需要有故意和过失(统称过错)的问题，虚假陈述不像内幕交易和操纵市场那样必须有故意才能成立，有过失也可以。实践中，投资者提出可以通过证明发行人的发起人、股东、实际控制人事先已经知道或者应当知道存在虚假陈述而未明确表示反对，或者发起人对发行人的信息披露提供了担保，来证明其有过错。

　　另外，《证券法》第72条还禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员作出虚假陈述。尽管该条文没有规定相应的民事责任(草案中的相应条文亦然)，实务中也没有追究其民事责任的案例，但考虑到规定将其他作出虚假陈述的机构或者自然人也列为虚假陈述案件的被告，对于这些主体是否能够主张民事责任还有待实践的进一步检验。

　　二、虚假陈述行为的认定：有关处罚决定和刑事判决

　　规定要求对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼的投资人，除满足《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件外，还必须持有有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书。这实际上是在中国证监会处罚决定外增加其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构的处罚决定以及人民法院已经生效的刑事裁判文书。

　　需要注意的是，有关司法解释并没有要求有关责任主体都受到行政或者刑事处罚后才可以将其列为被告，只要有关行政机关或法院对某一虚假陈述行为进行了处罚，投资者即可起诉与之相关的任何责任主体，这是因为行政或者刑事处罚只是法院受理案件的依据，不是确定诉讼被告的依据。至于相关被告之间是否存在连带责任关系，应由法院根据被告之间的约定或者有关司法解释的规定来判定，无须投资者证明被告之间有无意思联络等关系。

　　三、损害事实的认定：损害赔偿额的计算方法问题

　　虚假陈述损害赔偿额的计算方法与内幕交易相似，即证明存在损害事实时选用差价计算法。规定对此有比较详细的说明：民事赔偿责任的范围以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限，包括投资差额损失和投资差额损失部分的佣金和印花税。投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差乘以投资人所持证券数量计算；投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间每个交易日收盘价的平均价格之差乘以投资人所持证券数量计算。基准日分别按下列情况确定：1、揭露日或者更正日起，至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分100%之日，但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算；2、按前项规定在开庭审理前尚不能确定的，以揭露日或者更正日后第30个交易日为基准日；3、已经退出证券交易市场的，以摘牌日前一交易日为基准日；4、已经停止证券交易的，以停牌日前一交易日为基准日。虚假陈述导致证券被停止发行的，投资人有权要求返还和赔偿所缴股款及银行同期活期存款利率的利息。

　　四、虚假陈述行为与损害事实之间因果关系的认定

　　与对内幕交易相应要件的证明相似，因果关系的认定是通过欺诈市场理论加以推定的(推定意味着可以由被告举证推翻)。投资者要证明因果关系存在，只要运用同时原则(即证明自己在操纵行为的同一时间里进行了相同证券的交易)即可。依规定，投资者如果能够证明以下三者即1、所投资的是与虚假陈述直接关联的证券。2、在虚假陈述实施日及以后至揭露日或者更正日之前买入该证券。3、在虚假陈述揭露日或者更正日及以后因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损，虚假陈述与损害结果之间存在因果关系。被告如果能够证明投资者有以下情形之一即1、在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；2、在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；3、明知虚假陈述存在而进行的投资；4、损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；5、属于恶意投资，操纵证券价格的，虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。(来源：上海证券报）

责编：刘子瑜