一位记者对物权法草案的１４条修改意见

央视国际 (2005年07月19日 09:57)

　　不动产权利人有权依照法律规定，禁止相邻权利人排放大气污染物、水污染物、固体废物以及施放噪声、光、磁波辐射等有害物质。

　　一、 第二条 本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系……

　　第四十九条 为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。

　　评价：总则不能涵盖分则内容。

　　政府的征收、征用行为属于典型的行政行为，由之形成的法律关系是行政法律关系，在这种法律关系中，行政主体与相对人双方之间的地位以及权利、义务是不对等的，明显不属于第二条所说的：“平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。”而在整个征求意见草案中，涉及征收、征用以及补偿的法条还有不少。

　　二、 第二条 ……本法所称物权，指权利人直接支配特定的物的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

　　评价：物权排他属性的缺失。

　　（１）物权是权利人直接支配物并排除他人干涉的权利。物权的排他性一方面表明物权不容他人侵犯；物权人可以直接支配其物，而其他任何人均对物权人的权利负有不得妨害的义务。另一方面，物权的排他性是指一物之上不得同时设立两个相互冲突的物权。关于物权排他属性的保护，草案第六条亦有规定。因此，这一属性在物权定义条款中应有所体现。

　　（２）凡是民法上能够为他人所有并发挥效用的物，都是特定的物。

　　建议：修改为：第二条 ……本法所称物权，指权利人直接支配物并排除他人干涉的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

　　三 评价：物权优先效力规定的缺失。

　　物权的一个重要特征是其具有优先效力，这也是物权与债权的重要区别。债权原则上不具有优先效力，在同一物之上可以设立多个债权，各个债权在受清偿时，适用“债权人平等”的原则。而物权则具有优先效力：一是在同一标的物上既存在物权又存在债权时物权优先于债权；二是在同一物上所有权之外的多项其他物权并存时，应当根据它们设立的时间先后确定优先效力。物权优先效力的确立对于处理物权之间以及物权与债权之间的效力关系有极其重要的意义。

　　建议：在总则中增设一条：

　　在同一标的物之上同时存在物权和债权时，物权优先，但法律另有规定的除外。

　　同一物上多项其他物权并存时，应当根据物权设立的时间先后确立优先的效力，但法律另有规定的除外。

　　具有物权性质的权利优先于具有债权性质的权利。

　　四、 第四条 物权应当公示。记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。法律规定不经登记即可取得物权的，依照其规定。

　　评价：对物权公示原则表述不科学。

　　物权公示原则一般是指在物权变动之时，当事人必须通过一定的方式将物权变动的事实通过一定的公示方式向社会公开，从而使第三人及时知道变动情况，以避免第三人因不知情而遭受损害。确立这一原则的目的在于保障交易安全。而《草案》将其直接表述为“物权应当公示”，这就意味着民事主体的全部私人财产都有义务向他人公示，即使是公民私自珍藏而没有任何交易要求、并不希望外界知晓的私人藏品，这无疑为所有权人增加了额外的义务。

　　建议：将本条修改为：物权的设立、转移、变更和消灭应当公示……

　　五、 第三十八条 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物；不能返还原物或者返还原物后仍有损失的，可以请求损害赔偿。

　　评价：与其他法条相冲突。

　　草案第二百六十一条规定：无权占有包括善意占有和恶意占有。第二百六十二条又规定：占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，善意占有人不承担损害赔偿责任；恶意占有人应当承担损害赔偿责任。可见，草案第三十八条并没有像后面法条一样区分善意占有和恶意占有，对两类占有规定了没有区别的返还原物和损害赔偿责任，并且对于损害赔偿责任的规定，前后发生了冲突。按照第三十八条的规定，善意占有人亦应承担损害赔偿责任；但是根据第二百六十二条的规定，善意占有人则无须承担损害赔偿责任。

　　建议：删除草案第三十八条规定。

　　六、 第四十四条 权利人请求排除妨害或者消除危险，不适用诉讼时效。

　　评价：没有必要。

　　这个规定的意图似乎是，权利人要求对方排除妨害或者消除危险，不管危险和妨害开始了多久，只要还存在，随时都可以请求，法院都要支持。

　　按照有关时效理论，只要现实的危险和妨害在权利人起诉时依然存在，那么应视为妨害或危险的侵权行为一直处于继续状态，不存在超过诉讼时效的问题，法院当然要支持请求。如果危险是已经停止了的，那么也就不存在“排除妨害或者消除危险”的问题了。诉讼时效只对赔偿数额等请求有意义，对“排除妨害或者消除危险”是没有意义的。

　　七、 第七十一条 违反国家规定，以无偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让，造成国有财产、集体财产流失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第七十二条 国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　评价：民事法律中不宜设置刑事法条。建议删除。

　　此两条规定了当事人的刑事责任，但并不是标准的刑法条款，对于构成犯罪的情节、数额等要素规定不清楚，对于刑罚的规定不具体，实际上无法据此追究当事人的刑事责任。并且，此两条与《中华人民共和国刑法》第一百六十九条（徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪）、第一百六十七条（签订履行合同失职被骗罪）、第一百六十八条（公司、企业、事业单位人员失职罪，公司、企业、事业单位人员滥用职权罪）的规定有重复之嫌。

　　八、 第七十七条 业主可以设立业主会议，选举业主委员会。

　　县级以上地方人民政府有关部门应当对设立业主会议或者选举业主委员会，给予指导和协助。

　　评价：逻辑上不严谨。

　　如果政府协助，自然问题不大，但是如果是“指导”，业主是不是必须要服从？业主如果反对政府的“指导”意见，或者说拒绝政府的“协助”，等于反对政府履行法定义务；如果必须服从政府的“指导”，法条又没有明确业主的服从义务，到底谁有最终决定权？这样的立法可能埋下争执的祸根，而又没有明确的解决机制。

　　再者，业主如果主动要求政府协助，被拒绝，政府应承担什么责任？也没有明确。

　　九、 第九十四条 不动产权利人有权依照法律规定，禁止相邻权利人排放大气污染物、水污染物、固体废物以及施放噪声、光、磁波辐射等有害物质。

　　评价：加重权利人责任，不能充分保护受害方。

　　（１）“依照法律规定，禁止……”，但是，具体的排放标准似乎很多规定在行政法规和地方法规中。所以，应该规定为“有权依照法律、法规的规定，禁止……”

　　（２）如果对方的排放切实损害了权利人的正常生活，但对于该项排放的具体标准目前还没有相关法规予以规定，是否就不算“依照法律规定，禁止”？是否就不予保护？

　　十、 第一百一十一条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：

　　（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；

　　（二）以合理的价格有偿转让；

　　（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；

　　（四）转让合同有效。

　　评价：表述模糊。不利于保护所有权人权益。

　　（１）“以合理的价格有偿转让”这里的“合理价格”具体怎么理解，是否应大体等价交换？还是除了等价之外还有其他“合理”的情况？需要明确。

　　此外，草案第六十八条、第八十八条、第九十条、第一百二十八条、第一百三十六条等处均有“合理”这一表述，在实践中容易导致法官或行政机关自由裁量范围过大，可能侵害一方当事人合法利益，也容易导致针对相同情况在不同地方、不同时间、不同裁量者的裁量下出现极大差距，不利于法律的统一正确实施。

　　（２）如果无处分权人以盗窃、诈骗等犯罪的手段获取产权人的产权证明或委托，再把财产卖给善意第三人，这时候是否产权人依然要承受物权丧失的后果？如果该物对产权人有特殊的历史意义或感情意义也不能保护？显然对产权人不公平。

　　十一、 第一百一十二条 对被盗、被抢的财物或者遗失物，所有权人等权利人有权追回。该动产通过转让被他人占有的，所有权人、遗失人等权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道该动产丧失占有之日起两年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该动产的，所有权人等权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。法律另有规定的，依照其规定。

　　评价：缺乏可行性。

　　“对被盗、被抢的财物或者遗失物，所有权人等权利人有权追回……或者自知道或者应当知道该动产丧失占有之日起两年内向受让人请求返还原物”。把“知道或者应当知道该动产丧失占有之日”混同为“知道或者应当知道该动产被哪个具体受让人占有”了。试想：如果所有权人２００３年１月１日发现自己的财产被盗，但不知道财产流落何处——事实上大部分被盗案件都是如此。直到２００５年２月２日才偶然发现被盗财产已经由善意第三人占有，但是按照本条规定，他已经无权要求返还了。

　　该规定虽然保护了善意第三人的利益，但对原所有权人无疑过于不利。况且，如果盗窃者于２００５年２月１日刚刚将该财产转让给善意第三人，在这种情况下，该条规定保护的既不是所有权人的所有权、又不能达到稳定物权秩序的立法本意，而保护的实际上是犯罪人的占有了（２年）。这样的规定极有可能被犯罪人利用，在盗窃、抢劫之后两年后再销赃，则所有权人的权利便得不到保障。

　　十二、 第一百一十七条 所有权人、遗失人等权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付遗失物的保管费等必要费用。所有权人、遗失人等权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺向拾得人支付报酬。拾得人侵占遗失物的，无权请求遗失物的保管费等必要费用和报酬。

　　评价：“侵占”一词易引起歧义。

　　这里的“侵占”具体是什么意思呢？按照《现代汉语词典》（商务印书馆１９９７年版）的解释：侵占有两个意思，一是“非法占有别人的财产”；二是“用侵略手段占有别国的领土”。第二层含义在物权法条文中可以不予考虑；但按照第一层意思，即“非法占有别人的财产”，把拾得遗失物的行为直接认定为非法行为，似乎不妥。总之，“拾得人侵占遗失物”这一表述在语法和逻辑上存在矛盾。

　　“侵占”一词在我国刑法中也有使用，按照刑法第二百七十条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不归还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不归还的，构成侵占罪。但上述两种情况都不符合“遗失物”的情况。

　　将拾得他人遗失物行为本身认定为“侵占”明显不符合条文的意图，但又没有明确“侵占”到底是指拾得人占有后有据为自己所有的明显的意图，还是在所有人请求返还时必须有拒绝返还的行为。是否仅因为未在２０日内通知所有权人、遗失人或交送有关部门，便可认定为“侵占”？此条容易引起争议，不利于司法实践中的操作。

　　十三、 第一百八十条 居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。

　　评价：对居住权的概念缺乏明晰解释。

　　这里直接使用了“居住权人”这一概念。但何为居住权，按照正常理解，凡是拥有居住权利的人都可以叫作“居住权人”，包括房屋的承租人，如果说承租人还负有给付租金的义务，因而不同于所谓“居住权人”的话，那么朋友之间约定一方无偿居住对方房屋的关系，无偿居住人可否称为“居住权人”呢？

　　按照有关报道，在物权法草案起草过程中，有代表提出了居住权的问题。他说，他家有个老保姆，他就此联想到，当前，城市里有很多老保姆，如果雇用她们的老雇主去世后，下一代很可能不会继续雇用她们，那么老保姆们就没有地方住了。因此，提出应该在物权法中设立居住权，确保老保姆能免费继续住在原雇主家，直到去世。针对类似的情况有无必要专门设置一章进行规定？能否把这种关系吸纳入其他章节或法律关系中予以解决呢？即使有必要专门规定，个人认为也有必要对于“居住权”的意义、适用情形等在法条中进行概括。

　　十四、 第二百六十二条 占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，善意占有人不承担损害赔偿责任；恶意占有人应当承担损害赔偿责任。

　　评价：不利于保护产权人的合法权益。

　　占有分为有权占有和无权占有。无权占有又分为善意占有与恶意占有。对于善意占有人而言，由于自己在使用中的故意或者过失致使占有物损毁或者灭失的，如果其不承担任何责任，无疑损害了所有人的合法利益。同时，对于恶意占有人来说，如果他在占有、使用的过程中没有任何过错，仅仅因为不可抗力、意外事件或者第三人的行为导致占有物的损毁、灭失，而仍然由其承担全部赔偿责任，对于占有人来说也是不公平的。这条规定只考虑占有是善意或者恶意，而完全不考虑占有人的过错责任，所以才出现了上述情况。

　　建议：将本条修改为：占有人因使用占有的不动产或者动产，由于可归责于自身的原因，致使该不动产或者动产损毁、灭失的，善意占有人仅在自身占有、使用该物所受利益的范围内承担赔偿责任；恶意占有人应当承担全部损害赔偿责任。（柴春元）

　　所有权人、遗失人等权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付遗失物的保管费等必要费用。

　　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合有关情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权。

　　县级以上地方人民政府有关部门应当对设立业主会议或者选举业主委员会，给予指导和协助。

责编：陈桑桑 来源：检察日报